Questions et réponses - Directive sur les contrats de sûreté en réassurance

Propriétés du document

  • Date: Le 13 décembre 2011

La série suivante de questions et réponses procurera des indications supplémentaires aux sociétés d’assurances touchées par la mise en oeuvre de la Directive sur les contrats de sûreté en réassurance (la « directive ») du BSIF. Bon nombre des questions sont inspirées des demandes de renseignements adressées au BSIF par des intervenants du secteur afin de clarifier certains aspects du régime prévu. Le présent document sera mis à jour périodiquement.

Question Réponse
A) Élimination des actes de fiducie en réassurance et période de transition  
Pourquoi le BSIF remplace-t-il le formulaire type d’acte de fiducie en réassurance par la directive?

Le BSIF avait établi un acte de fiducie type en réassurance que les sociétés fédérales (les « cédantes ») devaient utiliser pour se prévaloir d’un crédit de capital/d’actif au titre de la réassurance non agréée.

Bien que le BSIF ait été d’avis que l’acte de fiducie type offrait un degré de protection suffisant aux cédantes, il a décidé d’adopter une nouvelle approche à la suite de discussions au sein de la communauté juridique sur la question de savoir si leur mise en application pouvait être contestée et si d’autres formes de conventions étaient susceptibles de profiter aux cédantes tout en leur offrant un degré de protection comparable ou supérieur.

Bien-fondé

La décision prise par le BSIF de délaisser les actes de fiducie types a été motivée, notamment, par les facteurs suivants :

  • le BSIF tient à ce que les cédantes prennent en charge la gestion des risques réassurés auprès d’un réassureur non agréé;
  • il veut donner aux cédantes la possibilité de créer leurs propres formules types de contrats de sûreté;
  • il souhaite harmoniser la façon de faire avec celle qu’appliquent les institutions de dépôt à l’égard des contrats de sûreté et de garantie;
  • il est conscient que la détermination d’une formule type qui soit appropriée repose sur l’examen des faits et que la prise d’une sûreté réelle de premier rang ne dépend pas que de la forme du contrat (p. ex., de l’enregistrement);
  • il veut préserver l’accès aux tribunaux canadiens;
  • il tient à réduire au minimum les coûts et la responsabilité occasionnés par l’examen qu’il aurait fallu effectuer de l’ensemble de la législation sur les sûretés mobilières et des lois sur le transfert des valeurs mobilières des 13 provinces et territoires, s’il avait pris le parti d’élaborer une nouvelle formule type.
Quels sont les principaux aspects de la directive? En application de sa nouvelle approche, le BSIF exigera des cédantes qu’elles négocient et concluent des contrats acceptables et qu’elles prennent toutes les mesures pratiques et opérationnelles nécessaires pour constituer et maintenir une sûreté valide de premier rang sur des biens détenus au Canada d’un réassureur non agréé pour pouvoir bénéficier d’un crédit de capital/d’actifs à l’égard de la réassurance non agréée. En outre, les cédantes devront obtenir un avis juridique, qui leur est adressé expressément et sur lequel le BSIF sera en droit de se fonder, attestant qu’une telle sûreté a été constituée pour leur compte. Par ailleurs, les cédantes devront approuver les biens affectés en garantie ou retirés. À cet égard, le BSIF a établi des normes minimales auxquelles doivent être conformes tant le contrat de sûreté en réassurance (CSR) que l’avis juridique qui l’accompagne. La directive traite également de la surveillance des institutions.
Le BSIF offre-t-il une formule type de CSR? Non. Bien qu’il ait envisagé à l’origine de concevoir un CSR type qui remplacerait l’acte de fiducie en réassurance alors en vigueur, le BSIF a choisi de ne pas emprunter cette voie. Sa décision de délaisser les formules types a été motivée par un certain nombre de facteurs : notamment, il tenait à ce que les cédantes prennent en charge la gestion des risques réassurés auprès d’un réassureur non agréé et à ce qu’elles aient la possibilité de créer leurs propres contrats de sûreté.
Est-il nécessaire d’adresser une demande au surintendant pour mettre fin à une fiducie de réassurance et la remplacer par un CSR?

Oui. Il est nécessaire d’obtenir l’approbation préalable du BSIF pour libérer les éléments d’actif d’un acte de fiducie en réassurance. Veuillez consulter à cette fin les dispositions de cessation de l’acte de fiducie type en réassurance. Les sociétés qui désirent procéder de la sorte s’adresseront à la Sous-section de l’administration des titres du BSIF. Le lien suivant conduit à des indications sur la façon de remplir et de présenter la demande d’approbation : Instructions pour remplir le formulaire BSIF 298. Dans le champ « Raison » de la section « Libérer », il faut indiquer « transfert d’éléments d’actif d’un acte de fiducie en réassurance à un CSR ». Le cas échéant, tous les biens seront normalement acheminés vers un compte assujetti au CSR. Si des biens doivent être remis au réassureur à ce moment, un formulaire BSIF 298 distinct doit être produit.

Avant que le transfert soit approuvé, la cédante doit déposer auprès de la Sous-section de l’administration des titres du BSIF une copie numérisée du CSR et des accords complémentaires signés (cette tâche peut être confiée, s’il y a lieu, au mandataire de la société). La Sous-section indiquera au mandataire un numéro d’identification (S suivi de quatre chiffres) à inscrire sur les rapports qu’il produira.

Des sanctions sont-elles prévues à l’intention des sociétés qui n’auront pas fait la transition vers les CSR à la date limite? Tel que le précise la directive, le BSIF s’attend à ce que les cédantes prennent toutes les mesures raisonnables sur le plan commercial pour remplacer les actes de fiducie en réassurance auxquels elles sont parties. Le gestionnaire des relations (GR) du BSIF affecté à chaque cédante surveillera les efforts qu’elle engage et les progrès qu’elle accomplit. Il pourra ainsi vérifier si « toutes les mesures raisonnables sur le plan commercial » ont été prises. Dans la même optique, là où les dispositions d’un acte de fiducie empêchent le passage au nouveau régime, le GR examinera la situation et décidera s’il faut autoriser la cédante concernée à se prévaloir d’un crédit de capital/d’actif et, le cas échéant, dans quelles conditions il faut le faire. Une institution qui ne peut respecter la date limite du 1er janvier 2012 doit en informer son GR.
Nouveaux contrats de sûreté en réassurance Il est recommandé au réassureur de discuter avec la cédante des conditions à remplir pour conclure un CSR et de consulter la documentation susmentionnée. Pour sa part, la cédante devrait adresser toutes questions au GR du BSIF qui lui est affecté. Tel qu’il a été mentionné déjà, le BSIF n’offre pas de formule type de CSR. Par contre, les grands cabinets d’avocats canadiens ou le mandataire qu’une société se propose d’engager pourront peut-être lui en fournir des modèles.
B) Solutions de rechange aux CSR
  1. Les lettres de crédit sont-elles réputées constituer des garanties acceptables?
  2. Le cas échéant, peuvent-elles être détenues par un mandataire aux termes d’un CSR?
  1. Oui. Les CSR ne sont qu’une forme de garantie qui donne droit à un crédit de capital au titre de la réassurance non agréée, et les lettres de crédit sont acceptables également. Toutefois, les lettres de crédit sont assujetties à certaines limites et conditions. Les cédantes seraient bien avisées de consulter, selon le cas, les lignes directrices Test du capital minimal (TCM) et Montant minimal permanent requis pour le capital et l’excédent (MMPRCE) des sociétés d’assurance-vie de même que les Lignes directrices générales sur l’utilisation de lettres de crédit. Elles voudront peut-être se référer également à la ligne directrice B-3, Saines pratiques et procédures de réassurance.

  2. Non. Les lettres de crédit ont leurs propres caractéristiques et prévoient des modalités particulières de tirage. Elles sont détenues par la cédante (s’il s’agit d’une société d’assurances canadienne) ou par son mandataire (s’il s’agit d’une succursale de société d’assurances étrangère). À ce titre, elles ne peuvent faire partie d’un CSR, qui porte sur les biens affectés en garantie par un réassureur.

Les accords de fonds retenus sont-ils réputés constituer des garanties acceptables? Oui. Tel qu’il a été mentionné déjà, les CSR ne sont qu’une forme de garantie qui donne droit à un crédit de capital au titre de la réassurance non agréée. Le BSIF s’en remet à l’avis de la cédante et de son conseiller juridique pour conclure qu’un accord de fonds retenus donne lieu à une sûreté réelle de premier rang et répond par ailleurs aux exigences. La ligne directrice B-3 Saines pratiques et procédures de réassurance offre des consignes sur la question. Fait à noter, si un contrat de réassurance prévoit un accord de retenue de fonds, le contrat doit préciser qu’en cas d’insolvabilité de la cédante ou du réassureur, les fonds retenus, moins tout excédent remboursé au réassureur, doivent faire partie des biens du patrimoine général de la cédante ou des actifs au Canada d’une société d’assurances étrangère au sens de la Loi sur les liquidations et les restructurations et de la Loi sur les sociétés d’assurances.
C) Normes minimales auxquelles doivent répondre les CSR  
  1. Quel est le montant de la garantie exigée du réassureur? Une marge est-elle requise?
  2. Est-il nécessaire d’ajouter une marge au montant de la garantie?
  1. À ce propos, la cédante devrait consulter, selon le cas, les lignes directrices Test du capital minimal (TCM) et Montant minimal permanent requis pour le capital et l’excédent (MMPRCE) des sociétés d’assurance-vie pour se renseigner sur le calcul du capital ou de la marge exigé pour la réassurance non agréée. Dans certains cas, la marge requise pour chaque réassureur non agréé peut être réduite à un minimum de 0. Lorsque le crédit disponible au titre de la réassurance souscrite auprès d’un réassureur non agréé est supérieur au crédit porté en diminution des exigences relatives aux provisions cédées au réassureur, le montant de l’excédent, divisé par 1,5 (ou un autre facteur prescrit expressément par le surintendant) peut servir à réduire certains éléments du capital exigé au titre des polices réassurées.

    À titre d’exemple, comme le niveau cible minimal de capital aux fins de la surveillance des sociétés d’assurances multirisques est de 150 %, toute fraction restante de la garantie susceptible de couvrir la marge de 10 % est divisée par 1,5. En clair, pour compenser entièrement une marge de 10 %, la cédante doit détenir une sûreté réelle de 115 % qui l’exonérera de l’obligation de détenir du capital au titre de la réassurance non agréée.

  2. Oui. Les exigences de fonds propres pour risque de crédit de contrepartie s’appliquent au montant de la garantie.

  1. Quels types de biens pourront servir de garantie?
  2. Les espèces sont-elles un bien autorisé?
  1. Le BSIF n’a pas dressé la liste des biens autorisés. Les politiques des cédantes sont censées définir les catégories de biens dont le nantissement est acceptable du point de vue prudentiel, les limites qui s’y appliquent, de même que les pratiques et les procédures de gestion et de limitation des facteurs de risque qui accompagnent les biens affectés en garantie. Il est recommandé aux cédantes de consulter les lignes directrices sur le TCM et le MMPRCE pour se renseigner sur le capital exigé à l’égard des placements liés à la réassurance non agréée.

    Qui plus est, s’agissant d’un CSR donné, la cédante doit obtenir un avis juridique qui affirme qu’une sûreté réelle valide et exécutoire, ayant priorité sur toute autre sûreté grevant les biens affectés en garantie, a été ou sera établie en sa faveur relativement aux types de biens visés par l’avis.

  2. Le BSIF a pu comprendre qu’il reste des questions juridiques à tirer au clair concernant la priorité et la perfection de types de biens particuliers, telles les espèces, aux termes de certaines lois provinciales. Comme le nombre d’autorités concernées est élevé et la probabilité de faits nouveaux jurisprudentiels ou législatifs est grand, le BSIF a résolu que la cédante doit obtenir un avis juridique qui confirme qu’elle possède une sûreté réelle de premier rang, valide et exécutoire, sur le type de biens affectés en garantie.

    Dans tous les cas, les biens doivent être détenus au Canada (soit par le mandataire soit par les Services de dépôt et de compensation CDS inc.) et répondre par ailleurs aux exigences de la directive.

Les biens peuvent-ils être détenus par des sous-mandataires étrangers ou dans des dépôts étrangers? Non. Les biens affectés en garantie doivent être détenus au Canada, sans exception, et être conformes par ailleurs aux exigences de la directive. Le BSIF n’estime pas que les biens dont un mandataire étranger a la garde ou qui sont placés dans des dépôts étrangers sont détenus au Canada.
Un CSR et un accord de contrôle peuvent-ils être réunis dans un seul instrument juridique conclu par la cédante, le réassureur et le mandataire, ou le BSIF s’attend-il plutôt à ce que les sociétés concluent des CSR et des accords de contrôle distincts?

Le BSIF ne s’oppose pas à ce que les cédantes concluent deux conventions distinctes ou une seule qui réunit le CSR et un accord de contrôle, pourvu que toutes les exigences de la directive soient respectées. Les cédantes doivent déposer auprès du BSIF toutes les conventions pertinentes qui composent le CSR. (Elles n’ont pas à produire les traités de réassurance, mais nous nous attendons à ce qu’elles conservent dans leurs dossiers tous les documents juridiques pertinents [voir ci-dessous] de même que l’avis juridique requis et qu’elles les présentent sur demande.)

La cédante se rappellera, au moment de conclure de telles conventions, que des facteurs comme le recours à une formule type peuvent déterminer en pratique les modalités dont elle convient au bout du compte.

La directive stipule-t-elle que le mandataire doit surveiller les biens affectés en garantie pour en assurer la conformité avec ses dispositions?

Aux termes de la directive, il incombe généralement à la cédante de veiller à ce que les biens affectés en garantie respectent à tout moment ses dispositions. En outre, la cédante est tenue de contrôler les biens détenus aux termes d’un CSR afin de confirmer qu’ils entrent dans les catégories de biens autorisés fixées par les parties. En d’autres termes, il est du devoir du réassureur de fournir une garantie suffisante et acceptable et la cédante a la responsabilité de surveiller de près la sûreté réelle constituée sur les biens affectés en garantie.

Le BSIF a constaté que, dans certains cas, les mandataires ne contrôlent pas systématiquement les biens détenus aux termes du CSR pour assurer le respect de la directive ou des politiques de la cédante. Les parties ont toute discrétion pour s’entendre sur des dispositions contractuelles qui faciliteront l’exercice d’un tel contrôle pour le compte de la cédante. Ainsi, la cédante peut insister sur la présence d’une clause contractuelle qui prescrit au réassureur de ne remettre au mandataire que des biens mentionnés sur une liste d’actifs autorisés ou qui ne permet le nantissement de biens non autorisés par ailleurs que s’ils sont accompagnés d’un avis de consentement de la cédante.

Le mandataire doit déposer auprès du BSIF un rapport mensuel sur les biens qu’il détient aux termes d’un CSR (voir la directive). Les surveillants du BSIF peuvent demander à la cédante de faire remplacer un bien dont ils estiment qu’il n’est pas acceptable ou qu’il est contraire à la politique de placement de la cédante.

Le BSIF acceptera-t-il que la priorité soit accordée au mandataire pour qu’il puisse toucher ses honoraires courants? La directive exige que la société réassurée soit le bénéficiaire d’une sûreté réelle de premier rang sur les biens affectés en garantie. Nonobstant cette restriction, le BSIF a résolu, après avoir examiné la situation, qu’il ne s’opposerait pas à ce que les parties s’entendent sur un droit de compensation ou qu’il autoriserait un droit de préférence en faveur du mandataire pour les deux motifs suivants : (i) faire en sorte que le mandataire touche ou récupère ses honoraires courants et ses dépenses (facturés ou encourues dans le cours normal de ses affaires) aux termes de l’accord de garde de biens ou de contrôle; (ii) compenser un découvert découlant d’une transaction reflétée sans son compte (p. ex., pour régler une transaction qui aurait échoué par ailleurs). Toutefois, le BSIF n’acceptera pas un droit de compensation ou un droit de préférence de grande portée en faveur du mandataire dans le cas d’obligations autres, de passifs, de créances ou d’indemnités (bien que certaines formules types d’accord de contrôle puissent couvrir de telles circonstances).
D) Avis juridique afférent au CSR  
L’avis juridique doit-il provenir du conseiller juridique de la société ou peut-il être formulé par le conseiller juridique interne ou externe du réassureur?

Tel que le stipule la directive, le BSIF s’attend à ce que la cédante qui conclut un CSR obtienne un avis juridique, sur lequel le BSIF et la cédante seront en droit de se fonder, attestant qu’elle a obtenu et qu’elle maintient une sûreté réelle valide et exécutoire sur les biens affectés en garantie du réassureur, et que cette sûreté réelle prime toute autre sûreté réelle constituée sur ces biens.

Si la cédante a l’intention d’obtenir tout ou partie d’un avis juridique du conseiller juridique du réassureur ou d’une tierce partie autre, il lui est conseillé de faire confirmer par son propre conseiller juridique que le BSIF et la cédante seront en droit de se fonder sur cette opinion, compte tenu des lois et des règles de déontologie de la province ou du territoire concerné. .

Dans tous les cas, l’opinion doit être produite par un avocat compétent dans le domaine des lois sur les sûretés mobilières dans la province ou le territoire où les actifs sont détenus ou qui s’appuie de façon raisonnable sur les avis de ceux ayant une telle expertise. En outre, l’avocat canadien peut choisir d’obtenir un avis juridique d’un avocat compétent en exercice dans le pays ou le territoire du réassureur non agréé, afin de s’assurer que la sûreté y est respectée. Enfin, lorsque c’est un conseiller juridique interne qui fournit à la cédante l’avis juridique, le BSIF s’attend à ce que le document précise que le conseiller a donné son avis en sa qualité d’avocat et non, le cas échéant, en ses autres qualités.

S’agissant d’un CSR donné, lorsque la cédante approuve un nouveau type de bien qui n’est pas visé par un avis donné antérieurement à l’égard du CSR, le BSIF s’attend à ce que la société obtienne un avis juridique supplémentaire affirmant qu’une sûreté valide et exécutoire a été ou sera établie en sa faveur relativement à ce nouveau type de bien.

L’avis juridique doit-il être communiqué au BSIF? La cédante ne doit pas déposer l’avis juridique auprès du BSIF. La directive lui prescrit d’obtenir un avis juridique qu’elle versera à ses dossiers et qu’elle produira sur demande. Le BSIF s’attend à ce que la cédante obtienne un tel avis avant de lui faire tenir une copie signée du CSR et avant de se prévaloir d’un crédit de capital fondé sur les biens détenus.
Quels documents doivent accompagner l’avis juridique pour répondre aux exigences du BSIF? Faut-il y annexer tous les contrats de réassurance conclus par la cédante?

Aux termes de la directive, la cédante doit obtenir un avis juridique sur tous les CSR qu’elle conclut et y joindre une copie de tous les documents juridiques ou conventions visés par l’avis. La société doit conserver tous les documents précités dans ses dossiers et les produire sur demande.

Le BSIF s’attend à ce que ces documents comprennent le CSR dans tous les cas. De plus, les avocats consultés doivent annexer à l’avis tous les autres documents qui y sont visés ou qui sont utiles par ailleurs pour le comprendre ou l’interpréter, selon le cas.

E) Questions diverses  
Le BSIF recommande-t-il le libellé des contrats de réassurance?

Certains organismes et regroupements sectoriels, par exemple le Conseil de recherche en réassurance et la Société d’indemnisation en matière d’assurances IARD, publient différents documents de référence techniques qui proposent le libellé de contrats de réassurance ou de clauses d’insolvabilité à l’intention des assureurs canadiens.

Bien que plusieurs organismes proposent un libellé type, il importe de souligner que le BSIF ni ne publie ni ne recommande de libellé particulier de contrat de réassurance. À ce propos, les sociétés feraient bien de consulter leur conseiller juridique. Quoi qu’il en soit, la formulation de tout contrat de réassurance doit être conforme à la ligne directrice B-3, Saines pratiques et procédures de réassurance. Les sociétés voudront peut-être consulter également la directive du BSIF et les autres documents de référence à la page Refonte de la politique sur la réassurance de son site Web.